A finalidade ambiental da tutela reparatória e a jurisprudência do STJ sobre construções em área de preservação permanente.
Resumo: A proteção das Áreas de Preservação Permanente (APPs) suscita controvérsias quanto à escolha da medida judicial mais adequada à reparação do dano ambiental. Embora o Superior Tribunal de Justiça, à luz da Súmula 613, rejeite a teoria do fato consumado e admita a demolição de construções irregulares em APP, o AgInt no AREsp 2.110.631-SC afastou essa medida por considerá-la desproporcional diante de circunstâncias excepcionais, convertendo a obrigação em perdas e danos adicionais, ao passo que o AgInt no REsp 1.884.722-MS manteve a orientação demolitória. O artigo analisa a compatibilidade desses julgados à luz do art. 225 da Constituição, sustentando que a demolição constitui instrumento de tutela ambiental, e não finalidade autônoma, devendo sua adoção ser aferida segundo critérios de adequação, necessidade e efetividade da proteção do bem ambiental. Defende-se que a vedação ao fato consumado impede a legitimação da ocupação irregular de APP, mas não elimina a possibilidade de o Poder Judiciário substituir a demolição por outra técnica reparatória, desde que a solução adotada assegure proteção ambiental efetiva e não resulte em convalidação do ilícito. Examina-se, ainda, se os fundamentos utilizados para justificar essa excepcionalidade devem ser aplicados de forma isonômica a outras formas de ocupação territorial constitucionalmente relevantes e contempladas pelo regime jurídico da Lei nº 12.651/2012, especialmente aquelas relacionadas à subsistência e aos modos de vida tradicionais, bem como a situações envolvendo o direito fundamental à moradia.
Palavras-chave: Direito Ambiental; Área de Preservação Permanente; Demolição; Medida mais adequada; Reparação Integral.
1. Introdução: demolição e tutela ambiental
A presença de construções em Área de Preservação Permanente (APP) constitui um dos temas mais sensíveis da tutela ambiental, ao confrontar a proteção constitucional do meio ambiente com situações fáticas já consolidadas.
Tradicionalmente, reconhecida a ocupação irregular da APP, impõe-se a demolição da edificação, a recuperação da área degradada e a reparação dos danos ambientais. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou orientação firme nesse sentido, especialmente por meio da Súmula 613, segundo a qual a teoria do fato consumado não se aplica ao Direito Ambiental.
Questão diversa, contudo, consiste em definir se a demolição representa, em todo caso, a medida mais adequada à proteção do meio ambiente. Esse debate ganhou relevo no julgamento do AgInt no AREsp 2.110.631-SC, em que o STJ considerou desproporcional a demolição integral de edifício residencial construído em APP diante de circunstâncias excepcionais relacionadas ao respaldo estatal do empreendimento, à inexistência de descumprimento deliberado das normas e à presença de terceiros adquirentes de boa-fé.
O presente artigo examina a compatibilidade desse precedente com o AgInt no REsp 1.884.722-MS, que manteve a demolição de construção irregular em APP. Sustenta-se que a responsabilidade ambiental e a escolha da modalidade reparatória pertencem a planos jurídicos distintos e que a demolição constitui instrumento de tutela ambiental, não finalidade autônoma. Sua adoção deve ser orientada pela adequação, necessidade e efetividade da proteção do bem ambiental.
2. Meio ambiente, responsabilidade ambiental e modalidades de reparação
O art. 225 da Constituição da República protege o meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem jurídico fundamental. As diversas formas de tutela ambiental, entre elas a recuperação da área degradada, a compensação, a indenização e a demolição de construções irregulares, constituem instrumentos destinados à realização dessa finalidade.
A demolição, portanto, não possui valor jurídico autônomo. Sua legitimidade decorre de sua aptidão para cessar a intervenção lesiva, permitir a recuperação da área e restaurar as funções ecológicas afetadas. A intensidade da medida não se confunde com sua efetividade ambiental.
Nesse contexto, impõe-se distinguir responsabilidade ambiental e modalidade reparatória. A primeira decorre da ocorrência do dano ambiental e sujeita-se ao regime próprio da responsabilidade civil ambiental. A segunda consiste na definição da providência mais apta a assegurar a tutela efetiva do bem jurídico protegido.
Por essa razão, a circunstância destacada pelo STJ no AgInt no AREsp 2.110.631-SC, consistente na inexistência de “descumprimento deliberado” de comandos normativos, administrativos ou judiciais, não afasta a responsabilidade ambiental nem introduz requisito subjetivo no respectivo regime jurídico. Trata-se de elemento relevante para a definição da resposta reparatória, especialmente quando o empreendimento foi desenvolvido sob respaldo estatal objetivo e sem afronta consciente a determinações específicas.
3. O conteúdo da cláusula da ausência de descumprimento deliberado
Um dos aspectos mais relevantes do AgInt no AREsp 2.110.631-SC é a referência à inexistência de “descumprimento deliberado” de comandos normativos, administrativos ou judiciais.
A expressão não pode ser compreendida como mera ignorância da legislação ambiental. O art. 3º da Lindb dispõe que ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece, razão pela qual o desconhecimento da norma não afasta a ilicitude nem a responsabilidade ambiental.
A cláusula parece referir-se, antes, à ausência de violação consciente de comandos jurídicos concretos, em situações nas quais o empreendedor atuou sob respaldo estatal objetivo, como licenças administrativas, decisões judiciais ou legislação local dotada de presunção de validade, sem fraude, ocultação ou descumprimento deliberado de ordens de embargo ou paralisação.
Ou seja, a relevância jurídica da circunstância decorre precisamente de sua inserção no juízo de proporcionalidade da tutela específica. Quanto maior o grau de confiança objetivamente induzida por atos estatais e menor a evidência de afronta consciente a comandos jurídicos concretos, maior pode ser a necessidade de avaliar criticamente se a demolição constitui efetivamente a medida mais adequada à proteção ambiental.
Essa circunstância não exclui a responsabilidade ambiental nem legitima a ocupação irregular da APP. Sua relevância situa-se em plano diverso: pode influenciar a escolha da modalidade reparatória, especialmente quando a própria atuação estatal contribuiu para criar uma aparência objetiva de regularidade posteriormente desconstituída.
Em outras palavras, a ausência de descumprimento deliberado não afasta o dever de reparar; pode apenas constituir relevância potencial para a definição da técnica de tutela mais adequada, desde que permaneça subordinada à finalidade constitucional de proteção do meio ambiente. Isto é, não pode adquirir autonomia suficiente para justificar a permanência da degradação.
4. A excepcionalidade da não demolição no AgInt no AREsp 2.110.631-SC
No AgInt no AREsp 2.110.631-SC, o STJ afastou a demolição integral de edifício residencial construído em APP em razão de circunstâncias consideradas excepcionais.
O Tribunal destacou a existência de legislação municipal autorizadora, respaldo administrativo e judicial para o empreendimento, a ausência de descumprimento deliberado de comandos jurídicos, a alienação das unidades a terceiros de boa-fé, bem como os obstáculos materiais e normativos à execução da medida demolitória, bem assim as consequências sociais da desocupação.
A conjugação desses fatores conduziu à conclusão de que a demolição integral seria desproporcional. Em substituição, determinou-se a conversão da obrigação de demolir em perdas e danos adicionais, calculadas a partir do custo integral da demolição e acrescidas da parcela correspondente ao lucro da construtora, com destinação vinculada à recuperação do ecossistema local.
O aspecto mais relevante do precedente não é a dispensa pura e simples da demolição, mas a afirmação de que a inadequação da tutela específica não elimina o dever de reparar nem afasta a ilicitude da ocupação.
5. Os limites constitucionais da tutela substitutiva: dano continuado e vedação à convalidação
A solução adotada no AgInt no AREsp 2.110.631-SC suscita questão relevante: a permanência da construção pode continuar produzindo impactos negativos sobre a APP mesmo após a reparação pecuniária adicional do dano decorrente de sua implantação.
Por isso, é necessário distinguir o dano pretérito causado pela implantação do empreendimento dos impactos decorrentes de sua permanência e utilização.
A conversão da obrigação de demolir em perdas e danos, mesmo que adicionais, não pode funcionar como mecanismo indireto de regularização da ocupação irregular. Não demolir não significa reconhecer a licitude da construção. Da mesma forma, indenizar o dano pretérito não implica autorizar a continuidade de danos futuros.
A compatibilidade constitucional da não demolição depende, portanto, da adoção de medidas aptas a impedir a manutenção ou o agravamento dos impactos ambientais. Conforme as circunstâncias do caso, isso poderá exigir recuperação de áreas remanescentes, recomposição vegetal, restrições de uso, monitoramento ambiental, medidas compensatórias ou outras providências aptas a preservar as funções ecológicas da APP.
A questão central não consiste em substituir a demolição por uma licença judicial para permanecer em área protegida, mas em substituir uma técnica de tutela por outra sem abandonar a finalidade constitucional da proteção ambiental.
6. O AgInt no REsp 1.884.722-MS e a manutenção da orientação demolitória
No AgInt no REsp 1.884.722-MS, o STJ examinou a situação de rancho de pesca privado construído irregularmente em APP, com supressão de vegetação nativa.
A Corte rejeitou a tentativa de enquadramento da situação na exceção prevista pelo art. 61-A do Código Florestal, entendendo que o imóvel era utilizado exclusivamente para lazer privado, sem atividade turística ou econômica capaz de justificar a incidência da norma.
Diante da inexistência de fundamento legal para a manutenção da ocupação e da possibilidade de recuperação da área degradada, o Tribunal concluiu pela necessidade de demolição da construção irregular.
O precedente reafirma que a vedação ao fato consumado continua constituindo diretriz central da jurisprudência ambiental e que a permanência de edificações em APP não pode ser justificada apenas pela consolidação fática da ocupação ou por interesses patrimoniais privados.
Por outro lado, entretanto, conforme a própria Lei nº 12.651/2012[1], a proteção das APPs não se estrutura sobre uma lógica de exclusão absoluta da presença humana, admitindo, em hipóteses específicas, intervenções fundadas em interesse social e em atividades vinculadas a populações tradicionais. Nesse contexto, a valorização da proporcionalidade como critério para a escolha da técnica reparatória suscita uma questão adicional: se circunstâncias relacionadas à confiança legítima, à boa-fé e à proteção de terceiros podem justificar a excepcional substituição da demolição em empreendimentos economicamente estruturados, impõe-se indagar em que medida raciocínio semelhante poderá ser desenvolvido quando estiverem em jogo moradia, subsistência ou modos de vida tradicionalmente protegidos pelo ordenamento jurídico.
7. A (in)coerência dos precedentes e o desafio da aplicação isonômica dos critérios de excepcionalidade
Embora os resultados sejam distintos, a diferença de soluções não implica necessariamente incoerência jurisprudencial.
No caso do rancho de pesca, estavam presentes ocupação irregular, supressão de vegetação e ausência de qualquer fundamento normativo específico para a manutenção da edificação.
No caso do edifício residencial, por sua vez, o STJ identificou circunstâncias excepcionais associadas ao respaldo estatal do empreendimento, à inexistência de descumprimento deliberado, à presença de terceiros de boa-fé e às dificuldades concretas da tutela específica.
Sob essa perspectiva, os precedentes podem ser compreendidos como aplicações distintas de um mesmo critério: a escolha da medida que melhor realize a proteção ambiental em face das particularidades de cada situação concreta.
Todavia, essa compreensão suscita uma questão adicional que merece exame crítico. Os elementos que fundamentaram a excepcionalidade reconhecida no caso do edifício residencial tendem a estar mais frequentemente presentes em empreendimentos economicamente estruturados, especialmente aqueles capazes de obter respaldo legislativo, administrativo ou judicial e de produzir situações jurídicas complexas envolvendo terceiros adquirentes de boa-fé.
Em contraste, ocupações destinadas à moradia, à subsistência familiar ou vinculadas a modos de vida tradicionais frequentemente não dispõem do mesmo grau de institucionalização, nem contam com idêntica capacidade de produzir situações de confiança objetiva derivadas da atuação estatal. Não raro, comunidades tradicionais, pescadores artesanais, ribeirinhos e pequenos ocupantes estabelecem relação histórica e existencial com o território sem que isso se traduza em atos formais de legitimação administrativa ou judicial.
Surge, então, uma indagação relevante: os critérios utilizados para justificar a excepcionalidade da não demolição podem ser aplicados apenas a empreendimentos dotados de maior capacidade econômica e institucional ou também a situações em que a permanência da ocupação se vincula à moradia, à subsistência ou à proteção constitucional de modos de vida tradicionais?
A questão é particularmente sensível porque a Constituição não protege apenas o meio ambiente, mas também valores relacionados à dignidade da pessoa humana, à moradia e à tutela de comunidades tradicionais. Se a proporcionalidade pode influenciar a escolha da técnica reparatória em favor de um empreendimento imobiliário que atuou sob aparência objetiva de regularidade, parece legítimo indagar se raciocínio semelhante não deverá ser considerado, observadas as peculiaridades do caso concreto, quando a ocupação envolver interesses existenciais ou formas tradicionais de uso do território.
Essa observação não conduz, por si só, à conclusão de que os precedentes sejam contraditórios. Revela, porém, um desafio importante para a evolução da jurisprudência: evitar que a excepcionalidade da não demolição se converta, ainda que involuntariamente, em solução acessível sobretudo a empreendimentos economicamente organizados, permanecendo inacessível a ocupações socialmente mais vulneráveis. A coerência do critério adotado pelo STJ dependerá, em última análise, de sua capacidade de ser aplicado de forma compatível com as diversas situações jurídicas e sociais que se apresentam nos conflitos envolvendo APPs.
8. Fato consumado, jurisprudência do STF e escolha da técnica reparatória
A Súmula 613 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em matéria ambiental. Tal orientação está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que reiteradamente tem rejeitado soluções normativas ou jurisdicionais aptas a transformar ocupações irregulares consolidadas em situações juridicamente protegidas quando isso implique redução do nível de proteção conferido ao meio ambiente pelo art. 225 da Constituição
O núcleo comum dessa orientação é a impossibilidade de que o simples decurso do tempo, a consolidação fática da ocupação ou interesses patrimoniais decorrentes da permanência do empreendimento convertam uma situação ambientalmente ilícita em situação legítima.
O AgInt no AREsp 2.110.631-SC, contudo, afirmou expressamente que não estava diante da aplicação da teoria do fato consumado. A controvérsia foi tratada pelo Tribunal como questão relativa à adequação e à proporcionalidade da medida demolitória.
A distinção é relevante, uma vez que, na teoria do fato consumado, a permanência da ocupação é justificada pela própria consolidação da situação de fato. O tempo transforma-se em fundamento para a preservação do ilícito.
Enquanto, na análise da proporcionalidade da tutela específica, ao contrário, a ilicitude permanece reconhecida e a responsabilidade ambiental subsiste integralmente. O que se discute não é a existência do dever de reparar, mas a escolha da técnica reparatória mais adequada para assegurar a proteção do meio ambiente.
Sob essa perspectiva, a substituição da demolição por outra modalidade de tutela não representa, necessariamente, afronta à Súmula 613 nem à orientação constitucional firmada pelo Supremo Tribunal Federal. A compatibilidade entre essas posições depende da manutenção de uma premissa fundamental: a não demolição não pode equivaler à legitimação da ocupação irregular nem à redução do patamar de tutela ambiental exigido pela Constituição.
Em consequência, o verdadeiro teste de compatibilidade constitucional da solução adotada no AgInt no AREsp 2.110.631-SC não consiste em verificar se a construção permaneceu, mas em examinar se a tutela substitutiva assegura proteção ambiental efetiva. A dispensa da demolição somente pode ser admitida quando acompanhada de medidas capazes de compensar, prevenir ou neutralizar os impactos decorrentes da permanência da intervenção em APP.
A discussão adquire relevância adicional quando se considera que os fatores valorizados pelo STJ para afastar a demolição, como respaldo estatal, confiança legítima e proteção de terceiros de boa-fé, nem sempre estarão presentes com igual intensidade em outras situações de ocupação de APP. Por essa razão, a proporcionalidade não pode ser reduzida à proteção da confiança decorrente de atos estatais formais. O exame da adequação da tutela deve permanecer aberto às diversas realidades sociais e jurídicas submetidas à jurisdição ambiental, inclusive quando envolvam moradia, subsistência ou modos tradicionais de ocupação do território.
A distinção fundamental, portanto, não é entre rigor e flexibilização da tutela ambiental. É entre duas formas distintas de compreender a reparação: uma que identifica a proteção ambiental com a adoção necessária da demolição e outra que a vincula à efetividade concreta do resultado ecológico produzido. Desde que não haja convalidação do ilícito nem comprometimento da proteção da APP, a segunda leitura parece mais compatível com a compreensão de que os instrumentos reparatórios devem permanecer subordinados à finalidade constitucional de tutela do meio ambiente ecologicamente equilibrado.
9. Conclusão
O problema examinado neste artigo não consiste em saber se construções irregulares em APP geram responsabilidade ambiental, mas em definir se a demolição constitui, em todos os casos, a técnica reparatória mais adequada à proteção do bem ambiental.
A comparação entre o AgInt no AREsp 2.110.631-SC e o AgInt no REsp 1.884.722-MS conduzem a essa reflexão.
No caso do rancho de pesca, o STJ concluiu que a demolição era necessária para cessar a ocupação irregular da APP e viabilizar a recuperação da área degradada. No caso do edifício residencial, a Corte reconheceu circunstâncias excepcionais associadas ao respaldo estatal do empreendimento, à inexistência de descumprimento deliberado de comandos jurídicos concretos, à presença de terceiros adquirentes de boa-fé e às dificuldades materiais e normativas da tutela específica, concluindo pela inadequação da demolição integral como instrumento de proteção ambiental.
Esses resultados distintos não conduzem, necessariamente, a uma situação de incoerência jurisprudencial. Ambos os precedentes podem ser compreendidos como manifestações de uma mesma orientação: a tutela jurisdicional ambiental deve permanecer subordinada à finalidade constitucional de proteção do meio ambiente, e não à preservação abstrata de determinada modalidade reparatória.
Nesse contexto, a Súmula 613 do STJ continua desempenhando papel fundamental. A vedação ao fato consumado impede que o decurso do tempo, a consolidação da ocupação ou a formação de interesses patrimoniais convertam a degradação ambiental em situação legítima. Isso não significa, porém, que a demolição deva ser sempre adotada de forma automática. A incompatibilidade com a teoria do fato consumado não impede o exame judicial da adequação, necessidade e efetividade da medida escolhida para a tutela do bem ambiental.
Da análise dos precedentes pode ser extraído um princípio orientador: a medida reparatória deve ser escolhida segundo sua aptidão concreta para proteger e recuperar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, consideradas as circunstâncias ambientais, sociais e jurídicas do caso. A demolição de construção irregular em APP não constitui finalidade autônoma da tutela ambiental, mas instrumento cuja legitimidade depende de sua capacidade de cessar a lesão, restaurar funções ecológicas e evitar a continuidade ou o agravamento dos danos.
Por essa razão, a conversão da obrigação de demolir em perdas e danos somente se mostra compatível com o art. 225 da Constituição quando não importar convalidação da ocupação irregular nem produzir redução do nível de proteção ambiental assegurado ao espaço especialmente protegido. A permanência da construção não pode significar autorização para a permanência da degradação.
Ao mesmo tempo, a análise realizada evidencia que os critérios utilizados para justificar a excepcionalidade da não demolição não podem permanecer restritos às situações examinadas pelo STJ. Se a escolha da técnica reparatória deve ser orientada pela finalidade constitucional da tutela ambiental, impõe-se que os mesmos parâmetros de proporcionalidade e efetividade sejam aplicados de maneira isonômica às diversas formas de ocupação submetidas à jurisdição ambiental, inclusive quando estiverem em jogo moradia, subsistência ou modos de vida tradicionalmente protegidos pelo ordenamento jurídico, observadas, é claro, as particularidades ambientais, sociais e jurídicas de cada caso.
A coerência futura da jurisprudência dependerá não apenas da preservação da finalidade ambiental da tutela, mas também da aplicação isonômica dos critérios utilizados para definir quando a demolição deve ceder lugar a técnicas reparatórias alternativas, evitando que a excepcionalidade da não demolição se torne mecanismo acessível apenas às ocupações dotadas de maior estrutura econômica ou respaldo institucional.
Em síntese, a contribuição que se propõe é a seguinte: na tutela jurisdicional do dano ambiental, a escolha da medida reparatória deve ser orientada pela proteção efetiva do bem ambiental e não pela adoção necessária de uma forma específica de reparação. A demolição é instrumento da tutela ambiental, e não sua finalidade. O que a Constituição exige não é a preservação de uma determinada técnica reparatória, mas a efetiva proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Sua dispensa somente será constitucionalmente legítima, portnto, quando não representar convalidação do ilícito, não comprometer a proteção da APP e vier acompanhada de providências capazes de assegurar a cessação, a prevenção e a reparação integral dos impactos ambientais.
[1] A Lei nº 12.651/2012 não adota modelo de absoluta exclusão da presença humana nas APPs, contemplando hipóteses específicas de intervenção por interesse social, utilidade pública e atividades de baixo impacto ambiental, bem como situações relacionadas a populações tradicionais e áreas rurais consolidadas.